实用新型专利纠纷不适用“举证责任倒置”
代理词
根据《律师法》、《民事诉讼法》之规定，受吕某委托，我依法出庭参加本案的诉讼活动，依照事实与法律，代理人提出如下代理意见，望法庭采纳。
一、关于是否适用举证责任倒置问题？（审判长总结的第一个争议焦点）。
1、《专利法》第57条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；、、、、、”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。上述规定可以看出，在专利纠纷案中，只有新产品制造方法的发明专利才适用“举证责任倒置”原则。本案涉及的纠纷属于实用新型专利纠纷，不是新产品制造方法的发明专利纠纷，所以不适用“举证责任倒置”原则。
2、上诉人认为应当由被上诉人证明不侵犯上诉人专利的说法非常牵强。假如上诉人的观点成立的话，那么将推出非常荒唐的结果。例如：李四的钱包丢失了，东找西找都没有找到，一天他突然在大街上抓住一个正在行走的人说：你应当证明钱包不是你偷的，否则，我的钱包就是你偷的。
综上两点可以充分说明，上诉人把本来应当由自己承担的举证责任，想当然的认为应当由被上诉人承担，实在过于荒唐，其理由无法令人信服。
二、铸铁嵌铸式气缸头与粉末冶金嵌铸式气缸头是否具有同一技术特征？（审判长终结的第二个争议焦点）。
1、现有的摩托车顶杆式发动机，在普通铝合金气缸头的摇臂部位都存在着振动噪声大的毛病，其主要原因在于铝合金膨胀系数大，铝合金气缸头随温度的升高而膨胀，使气缸头摇臂与顶杆之间的间隙增大，产生冲击振动发出噪声。为了降低噪声，出现了一种铸铁嵌铸式气缸头，其主要技术特征是在气缸头基体上嵌铸有铸铁嵌件，但这种铸铁嵌件结构难以确保铸铁嵌件的尺寸精度，从而造成铸铁嵌件在铝合金气缸头基体中的位置不稳定，生产废品率高，产品成本高，效果不理想。为了解决铸铁嵌铸式技术的缺陷，便出现了一种结构合理、生产率高、制造成本低、噪声更低的粉末冶金嵌铸式气缸头。所以，这两种专利的主要区别在于嵌件结构的不同及技术效果不同，即一种是铸铁嵌铸式，一种是粉末冶金嵌铸式，并且粉末冶金技术效果远远优于铸铁式。上诉人认为粉末冶金嵌铸式气缸头专利落入了上诉人的专利保护范围，实质上是否则粉末冶金嵌铸式气缸头专利的有效性。但实际上粉末冶金嵌铸式气缸头也是经过国家知识产权局依法批准的有效专利。所以上诉人的理由过去牵强，无法令人信服。
2、由铸铁嵌铸式气缸头发展为粉末冶金嵌铸式气缸头专利技术，普通技术人员不经过刻苦钻研和创造性的脑力劳动，是无法掌握粉末冶金嵌铸式气缸头的。这一点根据法庭对有关技术人员的询问也可以看出，被询问的普通技术人员也仅仅对粉末冶金嵌铸式气缸头作个粗略的解释，所以上诉人认为普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到粉末冶金嵌铸式气缸头专利技术是非常牵强的。
3、所谓等同特征是指：与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，从法庭对上诉人技术人员的询问可以看出，铸铁嵌铸式与粉末冶金嵌铸式生产工艺不同，到达的技术效果也不同（粉末冶金嵌铸式技术效果远远优于铸铁嵌铸式），并且本领域的普通技术人员不经过创造性劳动就无法联想到。所以铸铁嵌铸式与粉末冶金嵌铸式不具有等同特征。
三、关于一审开庭后，上诉人向法庭提交了一份《试验报告》。首先，上诉人提交的试验报告没有任何试验单位，仅仅是个复印件（打印件），不能作为证据使用。其次，上诉人提供的《试验报告》无法证明嵌件就是铸铁嵌件，相反，可以说明嵌件就是合金嵌件或粉末冶金。什么是合金？就是一种金属跟另一种或几种金属或非金属所组成的具有金属特性的物质叫合金。此《试验报告》显示，珠光体占20％，这说明珠光体在嵌件中所占比例很大，故可以说明此嵌件是以铁素体、珠光体等组合而形成的合金件或粉末冶金件。
四、《专利法》第63条规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，被上诉人作为经营者，不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，上诉人更没有证据证明被上诉人知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，故根据此司法解释之规定，做为经营者的被上诉人不承担责任。
五、上诉人没有证据证明其损失金额。仅仅依靠最高人民法院的司法解释来估计一个30万的金额不能使人信服。实际上，文达机械厂给被上诉人一共送了4个（一盒）“静音”气缸头，并且被上诉人也从来没有售出，后来便压在杂物下面，再没有销售，故被上诉人没有因此产品获得任何利润。
综上所述，在我国依法治国，建设法制国家，建设和谐社会的大好形式下，请求二审法院根据事实和证据并结合法律之规定，依法作出公正判决，以促进我国法治健康向前发展，以使当事人服判息讼。
谢谢！
代理人：重庆信豪律师事务所
韩龙涛律师
2007年8月28日