如果让法官来解释一下判赔为何低?理由肯定会很多。比如说专利案件,你的权利基础是外观设计专利权,不是发明专利权,当然赔得低;你告的是经销商,不是制造商,当然赔得低;你赔偿证据都不提供,当然赔得低;你是商业维权(以诉讼作为营利手段),当然赔得低……而最主要的原因是:支持高额赔偿的证据呢?证据呢?证据呢?(重要事情说三遍!其实还有举证策略等因素)
2014年底,北京知识产权法院成立伊始,首任院长宿迟就公开表示:“要让侵权人赔到不敢再侵权,让权利人能够得到合理的充分的赔偿。”余音绕梁,至今仍在业内回响。两年过去,网上已经流传不少宿迟院长诸多振奋人心的名言:
(1) “用足司法措施,提高判赔数额”;
(2) “知产律师不值钱,知产法官也没价值”;
(3) “宁可判得侵权人鬼哭狼嚎,也不该让权利人怨声载道!”;
(4) “一审判赔不够,二审坚决纠正”;
(5) “知识产权的价值是司法定价”;
(6) “司法要有牙齿”。
的确如此,如果知识产权法官都不尊重知识产权的价值,不仅权利人,恐怕连侵权人在心底都不会尊重知识产权法官。
当然,在司法实践中,也有不少成功拿到高额赔偿,尤其是高于法定赔偿上限的案例。
【案例链接1】腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷案[(2013)民三终字第5号],赔偿金额: 500万元。赔偿裁判要旨:当事人有证据证明被告实施的侵权行为给原告造成的损失明显超过50万元法定赔偿最高限额,人民法院结合原告商标和公司声誉的市场价值、被告具有明显的侵权主观恶意以及原告为维权所支付的合理费用等因素,从优势证据规则出发,在法定最高限额以上合理确定权利人的实际损失。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
显然,无论立法上是否修改赔偿规则,是否提高法定赔偿上限,是否全面适用惩罚性赔偿,关键还是要回到举证上去,要在证据上下功夫,同时也要采取一些诉讼技巧,才能在诉讼中提高法院判赔的赔偿数额。关于诉讼索赔问题,当然需要遇到具体案件具体分析。
下面仅提供28条建议,并附上各方整理的案例作为参考或例证:
1. 选择更强大的权利基础。比如,在有选择的情况下,优先考虑用发明专利去诉讼(当然,并不是绝对的),选择更有知名度的商标去诉讼,选择经济效益更高的权利去诉讼。
【案例链接2】路易威登马利蒂诉李中奎、广州市旭泽皮具制品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[(2012)粤高法民三终字第252号],赔偿金额:200万元。赔偿裁判要旨:在现有证据证明权利人损失明显超过50万元法定赔偿数额的情形下,法院综合考虑权利人主张权利的多个商标具有相当高的知名度和美誉度、侵权人生产销售的侵权商品的种类以及侵权人具有虚假宣传的不正当竞争行为、权利人支付了较高维权费用等方面的因素,以优势证据规则酌定权利人实际损失数额。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
2、证明被告有实力且“多金”。除了注册资金状况、经营状况、生产规模,也可以翻阅各种报道或公司年报等信息,查找可以证明或间接证明被告实力或赚钱能力的证据。
【案例链接3】深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司与深圳市理邦精密仪器股份有限公司侵害发明专利权纠纷案[(2012)粤高法民三终字第539号],赔偿金额:100万元。赔偿裁判要旨:法院综合审查涉案专利的价值和该专利对专利产品的贡献率,结合专利产品是侵权人的主营业务,侵权人系上市公司,生产经营规模较大,侵权持续时间较长以及侵权人《招股说明书》及年报所披露的主要会计数据,根据优势证据规则酌定权利人的实际损失数额。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12)
3. 证明涉案产品的价值较大,包括自己和被告的涉案产品的销售价格、销售状况、市场价值等,比如从淘宝上调取涉案产品的销量记录。
【案例链接4】在上海玄霆娱乐公司与北京幻想纵横公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中,法院判赔了300万元的赔偿,这可能是网络文学作品侵权案件中赔偿数额最高的一起案件。本案原告提出了高达1200万元的赔偿诉请,并且提供了看似合理的计算依据,比如:原告认为,按涉案作品《永生》在被告网站以及移动阅读基地网站上的点击次数(超过2亿次)乘以原告网站的收费标准,原告损失至少为4.2亿元。被告无法预测法院是否会采纳原告的主张,因而承受着巨大的诉讼压力。在此压力之下,被告主动向法院提交了《永生作品在中国移动阅读基地收入明细》,以表明其从涉案作品中的获利远远不及1200万元,但已显示其从中国移动浙江公司移动阅读基地处所获得的收益分成已经高达173万余元。原告代理人傅钢律师事后回忆,本案就是通过“言之有据”的高额计算方式进行索赔,迫使被告感受到巨大压力后不得不自证实际收入。虽然法院最终没有判决全部支持原告的赔偿诉请,但以被告提交的前述“收入明细”为主要依据,判赔了数额仍然较高的300万元。可见,有时,原告以貌似合理的计算方式,算出自己的损失或对方的获益是一个天文数字,有可能逼出对方主动交出财务数据,以表明自己的获利远远低于原告的计算金额,从而有利于法院以被告的财务数据确定较高的“法定赔偿额”。
(袁真富博士整理)
4、选择高额判赔频率较高的管辖法院。不可否认,法院也有“个性”,有的比较保守,有的比较“激进”,关注一下哪些法院经常敢于判决高额赔偿?
5、避免到被告所在地法院“客场”作战。这里不是要指责法院的地方保护主义倾向,但是,法院对本地的被告企业“下手太狠”,毕竟存在一些可以理解的顾虑。
6、请求法院责令被告提供财务方面的账簿、资料等。2014年施行的《商标法》已经明确提供了这方面的法律支持。
【案例链接5】珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵害发明专利权纠纷案[(2011)粤高法民三终字第326号],赔偿金额:200万元。赔偿裁判要旨:侵权人无正当理由拒不提交被诉侵权产品的销售数量、售价和利润等相关数据,不履行证据披露义务,应承担举证妨碍的法律后果。现有证据证明侵权损失或侵权获利明显超过法定赔偿100万元的最高限额,法院综合考虑涉案专利的类型、市场价值、侵权主观过错程度、侵权情节、行业参考利润、维权成本等因素,以优势证据规则酌定权利人实际损失数额。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
【案例链接6】在武汉晶源环境工程公司与日本富士化水工业株式会社、华阳电业公司侵犯发明专利权纠纷一案中,因本案无法查明权利人晶源公司因被侵权所受到的损失,法院按被告富士化水的获利确定赔偿数额。根据本案现有证据,富士化水提供给华阳公司漳州后石电厂海水烟气脱硫系统价格为每套人民币2530.62万元,涉案的两套海水烟气脱硫系统合计为人民币5061.24万元,富士化水除提供少量零部件外,其主要是转让技术,在计算赔偿额时本应扣除该少量零部件的价值,剩余部分为富士化水的获利,但由于富士化水拒不提供其供给华阳公司相关零部件的价格清单,为此,法院将全部合同价款视为富士化水和华阳电业因侵权所获的利润。最高人民法院终审判决日本富士化水和华阳电业共同赔偿晶源公司经济损失5061.24万元((2008)民三终字第8号)。本案的判决结果有利于打击被告拒不提供证据以期望获得低额赔偿的侥幸心理。
(来源:袁真富博士整理)
7、申请法院证据保全,虽然这并不容易。不过,万一法院接受了你的申请呢,万一被告还野蛮地抗拒证据保全呢,这时被告可能会吃赔偿的亏。
【案例链接7】2010年判决的微软公司诉某保险公司侵犯计算机软件著作权纠纷案,被告未经授权安装、使用了微软Server系列软件,原告请求赔偿经济损失近117万元。法院根据原告的申请至被告经营场所对被告使用涉案软件的情况进行证据保全,抽查了被告机房内的11台服务器,2台使用了涉案的Microsoft Windows Server 2003 标准版软件(单价4600元),5台使用了Microsoft Windows Server 2003企业版软件(单价20756元),1台使用了Microsoft Windows Server 2008企业版软件(单价22237元),1台使用了Microsoft SQL Server 2000 企业版软件(单价213600元),2台使用了Microsoft SQL Server 2005 企业版软件(单价255548元)。法院认为,被告虽然确认其有27台服务器使用了Windows Server系列软件,但实际使用软件数量无法准确确定,故原告的经济损失无法确定。法院根据被告的经营规模、涉案软件的价格、被告确认的使用涉案软件的数量、证据保全的情况,结合涉案作品的类型、被告的侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度等,酌定经济损失赔偿数额为110万元。
(来源:徐卓斌:“用6个案例告诉你:如何在知产案件中获得高额赔偿”, 知产力,2015-07-09。)
8、尽力证明被告侵权的恶意,可以通过侵权行为的性质、持续时间、重复侵权等来证明。
【案例链接8】在3M公司、3M中国公司诉华威公司等商标侵权一案中,法院综合考虑各方面因素酌情确定华威公司应向原告赔偿损失350万元。万慧达上海分所代理人苏和秦律师、梁思思律师认为,法院在认定350万元赔偿数额时参考的因素主要包括:华威公司生产、销售侵权产品的规模大、时间长、范围广,侵权情节严重;3M公司、3M中国公司提交的反映侵权产品高利润率的相关证据;华威公司的主观恶意;“3M”商标和商号较高的知名度;以及法院所强调的“华威公司有能力提供而拒不提供反映其侵权产品的生产销售数量及利润的财务凭证,导致本案中华威公司因侵权所获利益无法查清,应对此承担不利的法律后果”等。
(来源:北京万慧达(上海)律师事务所苏和秦律师、梁思思律师)
【案例链接9】在亿帆鑫富药业股份有限公司与新发药业有限公司、姜红海、马吉锋侵害商业秘密纠纷案([2012]沪高民三(知)终字第62号)中,原审法院判决直接采纳了刑事程序确定的损失数额,即鉴定机构鉴定的原告研发成本31,557,903.87元。由于相关商业秘密并未因被告的行为而为公众所知悉,二审法院认为以鉴定机构认定的3000多万元研发投入作为赔偿金额不妥。原告无法证明其实际损失,也无法证明被告所获得的利润中有哪些可归于诉争的商业秘密,也没有可供参考的许可费标准,但是,被告在侵权期间净利润增长明显,与侵权行为存在一定的因果关系,由于无法确定商业秘密的贡献率,但在案证据表明其侵权获利数额远在法定赔偿限额100万元之上,据此,二审法院认为“本案不应适用法定赔偿方法确定赔偿数额,而应在法定赔偿限额100万元之上酌情确定赔偿数额”,根据“新发公司及姜红海、马吉锋的侵害行为主观恶意明显、持续时间较长,基于新发公司在侵权期间的高额经营利润,新发公司的侵权获利数额亦应甚为可观,再结合鑫富公司投入的技术研发费用数额高达三千余万元等实际情况”,二审法院依法酌情确定损害赔偿额为900万元。
(案例来源:黄胜:“商业秘密案件获得高额赔偿实例分析”,高杉LEGAL,2015-09-16。)
9、如果发出侵权警告后被告仍在持续侵权,签署和解协议后再次侵权,这也是被告恶意侵权的最好证明;此外,证明被告以侵权为业也是一个好办法。比如,被告申请注册或使用了大量的傍名牌的商标。
【案例链接10】盖璞(国际商标)公司[英文名GAP(ITM)INC.]与中山市益凡贝贝服装有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[(2014)中一法知民初字第8号],赔偿金额:50万元。赔偿裁判要旨:法定赔偿数额的认定应注重惩罚恶意侵权行为,侵权人明知侵权仍继续生产、销售侵权产品,侵权时间较长、侵权规模较大、销售数量较多的,法院在适用法定赔偿金时应酌定较高赔偿数额。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
10、 起诉制造商通常会比只起诉销售商获得更多的赔偿。销售商只对其销售范围内的侵权产品承担赔偿责任,显然不会对制造商的其他渠道的侵权产品销售承担责任,但制造商要对所有的侵权产品销售承担赔偿责任。
11、尽力调取客观可靠的证明被告侵权规模的证据,尤其是侵权的持续时间、侵权产品销售数量、侵权地域范围、门店数量等。比如,申请调取海关关于涉案商品进出口的数据。
【案例链接11】对自己网站宣传中潜伏的诉讼风险,很多公司似乎并没有足够的注意。不幸的是,上海一家文创企业为此在一起著作权侵权诉讼中吃了“大亏”,该公司官网的“公司介绍”一栏宣传道:“以合作加盟的形式在中国境内发展***业务,主张长期合作、持续经营、稳定发展,至今为止,加盟店遍布中国大陆、港澳台、日本、韩国、东南亚、欧美市场,加盟店总数超过1500家。”原告将这段话进行了公证保全,而这正是法院计算赔偿数额的重要依据。一审判决书详细阐明了赔偿数额的计算方式:按17个侵权的产品品种,在1500家店中每月各销售出1个,平均每个获利4元(按平均售价的10%计算利润),连续销售6个月——没有给你按诉讼时效算2年,算是碰上非常仁慈的法官大人了——,则被告获利的数额在60多万元人民币。现在人家原告才主张40万元的赔偿,自然是全额支持!
(案例来源:袁真富:“危险的宣传”,《中国知识产权》杂志2015年第11期。)
【案例链接12】2012年判决的赛门铁克公司诉马某等侵害计算机软件著作权纠纷案,被告未经许可复制了大量杀毒软件光盘对外销售,原告请求赔偿经济损失1000万元。在此前的刑事案件中查明,2003年7月至2007年2月间,马某等人利用网络销售盗版光盘67.7万片等,非法经营额逾1048万美元,账户收汇近545万美元。法院认为,本案中无证据证明马某等侵权获利具体数额,也无证据证明赛门铁克公司的实际损失,酌情确定赔偿经济损失990万元。【(2011)沪高民三(知)终字第88号】
(案例来源:徐卓斌:“用6个案例告诉你:如何在知产案件中获得高额赔偿”, 知产力,2015-07-09。)
12、可以在不同时间段、不同销售区域、不同销售渠道公证取证,“多点开花”,有利于证明被告的侵权规模。
13、通过同业经营的上市公司年报等渠道,调查涉案产品的行业平均利润率,在有销量数量等证据支撑的情形下,可以为计算赔偿额提供重要支持。
【案例链接13】浙江三维橡胶制品有限公司诉干人友侵害商标专用权纠纷案[(2010)粤高法民三终字第259号],赔偿金额:经济损失5297566元+合理开支357022元。赔偿裁判要旨:销售行为侵权的侵权获利是其侵权期间的销售净收益,即销售收入减去进货成本及经营成本。法院查明了销售收入及进货成本,在侵权人不愿据实提供其侵权期间经营开支证据的情况下,综合考量侵权人的经营规模、经营性质,并结合行业一般利润率等相关证据酌定其经营成本,从而计算出侵权获利。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
14、诉前与诉中取证,持续监控侵权活动。如果被告在被诉后,仍然在大规模从事侵权活动,有必要向法院提交证据,要求给予更严厉的赔偿“惩罚”。
15、申请鉴定侵权行为给权利人造成的损失,这在商业秘密刑事犯罪案件中经常使用,该刑事案件中的鉴定结论有可能在民事诉讼中被法院直接采用。
【案例链接14】在中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司与苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良、沈阳博远科学仪器有限公司侵害商业秘密纠纷案([2007]沈民四知初字第189号)中,刑事侦查机关委托鉴定机构鉴定被告造成的损失,鉴定机构“根据对原告公司生产的与涉案产品结构及型号基本相同或结构类似的产品销售合同及相关成本进行抽查,并对相关产品的财务资料进行现场核实后,通过分析计算得出原告相应产品的销售利润率。被告产品的合同销售收入乘以原告的利润率计算得出被告生产的七项设备给原告造成直接经济损失为103.9万元”,主审法院认定鉴定机构的程序合法,依据充分,并在扣除两项无关交易数额之后直接根据刑事程序中鉴定机构确定的数额作为被告赔偿的依据。
(案例来源:黄胜:“商业秘密案件获得高额赔偿实例分析”,高杉LEGAL,2015-09-16。)
16、 提出合理的许可费参照。对于确实存在知识产权许可的权利人,既要签署规范的许可协议,并体现许可的使用费或其支付方式,还要保留与使用费支付相关的汇款凭证、往来邮件等。
【案例链接15】宋锦钢与宋守淮、湛江市第三建筑工程公司、廉江市华坤房地产开发有限公司侵害发明专利权纠纷案[(2013)粤高法民三终字第739号],赔偿金额:50万元。赔偿裁判要旨:在侵权人拒绝披露侵权获利证据的情况下,法院结合使用以专利方法建设的桩基工程的结算总金额、许可合同的约定及侵权人的明显恶意等因素,参照3倍专利许可使用费合理确定赔偿数额。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
17、在以往的和解协议中埋下高额赔偿的种子。考虑到不少被告都有重复侵权或继续侵权的行为,因此,在就第一次侵权行为签署和解协议时,为防止重复侵权或继续侵权,可以约定较高数额的损害赔偿数额,以提高对方侵权成本,起到侵权威慑作用,也能提高日后诉讼的获赔金额。
【案例链接16】在中国石油化工股份有限公司山东潍坊石油分公司与青州市富迪加油站商标权纠纷一案中,原告中石化潍坊分公司在诉讼中提交了其此前与被告青州市富迪加油站于2010年3月9日签订的协议书一份,证明被告青州市富迪加油站曾经因存在侵犯原告中石化潍坊分公司商标专用权的行为被提起诉讼,后双方达成协议,被告青州市富迪加油站保证不再继续使用或仿冒涉案商标,如再有侵权,被告青州市富迪加油站需向原告中石化潍坊分公司支付赔偿款30万。本案中,原告中石化潍坊分公司与被告青州市富迪加油站先前签订的侵权和解协议,规定了再次侵权的违约金额,这对法院判决较高的赔偿数额发挥了重要作用。因此,在签署侵权和解协议时,为防止重复侵权或继续侵权,可以约定较高数额的损害赔偿数额,以提高对方侵权成本,起到侵权威慑作用,也能提高日后诉讼的获赔金额。
(案例来源:袁真富博士整理)
18、 寻找被告自我宣传甚至是自吹自擂的证据。比如被告官网上宣传的涉案产品产量或销量、销售区域、销售门店数量等。
【案例链接17】2014年判决的钜泉公司诉某公司侵害集成电路布图设计专有权纠纷案,原告起诉请求被告赔偿经济损失1500万元。其计算方式是:1、被告锐能微公司网站页面显示其截止2010年9月销售RN8209芯片已突破1000万片,故侵权芯片数量以1000万片计;上述芯片2010年9月之前销售单价在4.50元至4.80元之间,以4.50元计;被告上述芯片的销售利润高于50%,以50%计。由此计算出被告锐能微公司的销售利润为2250万元,高于原告主张的赔偿请求数额。法院认为:1、关于涉案芯片销售数量,被告自己在网站上宣称其至2010年9月销售RN8209芯片已突破1000万片,但审理中又予以否认,且不同意审计,并拒绝提供相关财务资料。在此情况下,法院以被告网站宣称的销售数量作为赔偿计算的依据。2、关于销售价格及销售利润,保全到的被告的部分增值税发票表明,其于2010年9月前RN8209芯片的销售价格在4.10元至4.60元之间,原告主张被告销售利润为50%,被告主张销售利润为每片1元左右,但双方均没有提供证据。3、涉案布图在芯片中所占的布图面积较小,功能和作用在涉案芯片中也并非核心,故不能以被告芯片的全部获利来进行赔偿。基于上述分析,法院确定被告应赔偿经济损失320万元。【见(2014)沪高民三(知)终字第12 号民事判决】
(案例来源:徐卓斌:“用6个案例告诉你:如何在知产案件中获得高额赔偿”, 知产力,2015-07-09。)
【案例链接18】2013年判决的罗托克公司诉某公司侵害商标权纠纷案,被告未经许可使用原告的注册商标,原告起诉请求赔偿200万元。原告要求以被告销售的“阀门电动执行器”、“电动执行机构”、“智能型电动执行机构”等执行器产品的侵权销售数量与单位利润的乘积作为确定原告经济损失的计算方法,法院予以认同。根据被告的宣传资料,其侵权产品销售数量至少为20,775台,按照一般工矿产品10%的销售利润率确定平均单位利润为1,837元,侵权产品销售数量与单位利润的乘积应已超3700万元,远超原告主张的200万元赔偿请求,因此法院对原告的赔偿请求全额支持。【(2012)沪高民三(知)终字第119号】
(案例来源:徐卓斌:“用6个案例告诉你:如何在知产案件中获得高额赔偿”, 知产力,2015-07-09。)
19、调取被告的审计报告或会计报告、招股说明书等;或被告向主管部门申报的资料,比如申报著名商标、认定驰名商标、申请专利奖项的申报资料,或者税务方面的资料。
【案例链接19】2012年判决的EST软件公司诉某公司侵害计算机软件著作权纠纷案,被告未经许可超期运营网络游戏《惊天动地》,原告请求赔偿近823万元。其计算方法是根据被告的《税收通用缴款书》中所记载的销售收入计算出被告月平均销售毛收入为632,858.61元,自2009年2月起暂计至2010年2月的赔偿金为近823万元。法院认为,原告就赔偿诉请提交的计算依据仅为被告的三张《税收通用缴款书》,原告关于被告毛收入成本方面的估算也没有提交确实的证据予以佐证,因此,对于原告赔偿诉请的计算方法和金额不予采信,但原告提交的2006年10月27日至2009年3月2日的权利金明细表可以作为法院确定赔偿数额的重要参考。被告对其自2009年2月起没有任何盈利的辩称也没有提交任何证据。鉴于原告的实际损失以及被告的获利皆无法确定,但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额,法院综合全案证据在法定最高限额以上确定赔偿额,最终决定赔偿原告包括合理费用在内的经济损失300万元。【见(2011)沪高民三(知)终字第104号民事判决】
(案例来源:徐卓斌:“用6个案例告诉你:如何在知产案件中获得高额赔偿”, 知产力,2015-07-09。)
20、挖掘第三方机构与赔偿有关的数据或信息,比如,查询相关行业协会或调查公司公布的涉及被告的市场占有率等数据。
21、先通过工商部门等机关的行政执法,甚至公安部门的刑事侦查,查处获得一定数量的侵权产品,甚至财务资料,为后续的民事赔偿提供支持。
【案例链接20】广东欧普照明有限公司等诉香港新欧普国际照明股份有限公司侵害商标专用权纠纷案[(2009)粤高法民三终字292号],赔偿金额:80万元。赔偿裁判要旨:在现有证据证明权利人损失明显超过50万元法定赔偿数额的情形下,法院综合考虑涉案注册商标的知名度、相关行政处罚决定书对单个经销商销售额的认定和侵权人拥有众多经销商的事实、侵权人的年度利润率、侵权行为的性质和影响范围、侵权持续时间以及权利人合理维权费用等因素,以优势证据规则酌定权利人实际损失数额。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
【案例链接21】在威海蓝星玻璃股份有限公司与翟兴华、武汉华尔顺冶金工程技术有限公司侵害商业秘密纠纷案([2014]鲁民三终字第19号)案中,被告在在刑事案件中提供给公安机关的收入情况表中列明的收入为2600万元,并在刑事程序中供述称其纯收入为1000余万元,生效的刑事判决认定被告的侵权行为给原告造成1000余万元的损失。据此,上诉法院认定原审法院确定1000万元的赔偿数额并无不当。值得注意的是,在相关的刑事程序中,刑事侦查机关并没有委托鉴定机构鉴定被告造成的损失。
(案例来源:黄胜:“商业秘密案件获得高额赔偿实例分析”,高杉LEGAL,2015-09-16。)
22、如果让被告感到有刑事犯罪的风险,可能会让对方有兴趣与你讨论和解的问题,并获得更高的和解金额。
23、发掘被告在其他诉讼中,尤其是作为原告起诉他人侵权时提交的各类证据资料。当然,也包括被告在相关刑事等诉讼中被法院认可的相关证据。
【案例链接22】优利德科技(中国)有限公司诉胡伟官等侵害商业秘密纠纷案[(2013)深中法知民终字第184号],赔偿金额:64万元。赔偿裁判要旨:在没有相反证据的情况下,在先刑事判决中查明的权利人的经济损失,应当在在后的民事判决中予以采信。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
24、多项权利共同出击,最好选择不同的战场。如果一个侵权产品存在多个知识产权,可以考虑多管齐下,当然最好在不同的法院起诉不同的侵权行为。
25、 针对被告不同系列、不同规格、不同型号的产品,分别提出多个侵权案件,这些案件判赔的金额累积起来,通常会比以一个案件起诉所判赔的金额更高。
【案例链接23】在九阳股份诉苏泊尔电器的实用新型专利侵权诉讼中,法院判赔了540万的赔偿额。柯晓鹏先生通过中国裁判文书网的检索,发现这540万元赔偿额,并非来自一起侵权案件,而是来自于15起专利侵权案件酌定损失的累计。在山东省高院(2014)鲁民三终字第210号到第224号的这15个二审判决中,所涉专利均为九阳股份所持有的实用新型专利“一种双层下盖豆浆机”,而所涉侵权产品则分别为苏泊尔旗下的15款不同型号的豆浆机。九阳股份在每个案件中均按法定赔偿上限100万元索赔,而法院则酌定每起案件中每个型号的侵权产品赔偿36万元人民币,这,就是540万元赔偿额的真相!可见,针对被告不同系列、不同规格、不同型号的产品,分别提出多个侵权案件,这些案件判赔的金额累积起来,通常会比以一个案件起诉所判赔的金额更高。
(来源:柯晓鹏:“从豆浆机侵权门管窥企业专利运用和保护”,中国知识产权杂志)
26、向法院提供维权所支出的合理开支,以及消除侵权影响的合理开支等。如果公证保全较多、律师费用较高、搜证支出较大等等,也会影响最终的赔偿额。
【案例链接24】佛山市海天调味食品股份有限公司诉佛山市高明威极调味食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷[(2012)佛中法知民初字第352号],赔偿金额:655万元(含经济损失350万元+广告费300万元+律师费5万元)。赔偿裁判要旨:1.法院以近三年平均利润确定权利人被侵权当年应获得的利润额,以此为基数计算出其在被侵权的16天中本应获得的利润;结合权利人经销商产品销量下降的幅度酌定权利人产品的合理利润下降幅度,由此推算权利人因商誉受损受到的损失;结合侵权人侵权行为的性质、期间和后果等因素,酌定权利人因产品销量下降导致的经济损失数额。2.权利人为澄清事实,减轻自己的商誉损害而支出的合理广告费,属于侵权损害赔偿的范围,应由侵权人负担。
(案例来源:张苏柳/广东省高级人民法院知识产权审判庭:“学军每日一案:知识产权侵权损害赔偿难案例精选”,学军每日一案,2016-07-12。)
27、避免自己的案件被法院“认定”为商业性维权。如果法院认为你是“商业性”维权诉讼,并且你的举证又不负责任,很有可能会“打压”你的赔偿请求。
【案例链接25】江湖上早已传说:一个驰名的纸巾品牌,在全国各地提起二十几件商标侵权诉讼,结果赔偿额仅仅从2000-4000元不等。没想到没有最低,只有更低,还有2500、2400,直至2300元!!!可能法官们不喜欢大批的案件的涌入法院,搞得他们工作量暴增。当他们了解到代理人依靠垫付费用来获取赔偿额与成本之间的差额利润时,立刻觉得赔偿成了一些人挣钱牟利的工具,法官也顺带的成了工具。于是乎近几年内,所有的批量维权案件的赔偿额急剧下跌,好的也不过三两万,差的只有几千元。彪马服装品牌曾经大举在各地提起批量IP诉讼。结果法院从最初的几万元赔偿调整到几千元,甚至对辩解不了解侵权的销售者干脆不支持赔偿。
(来源:何俊:“惊呆!2300元搞定驰名商标的侵权赔偿?!”IPRdaily,2016-07-17。)
28、向法院提供高额判决先例,尤其是案情相似的案件。目前法院正在推行“案例指导制度”或“先例判决指导制度”,虽然“先例”对案件定性可能更有指导或借鉴意义,但应该也能够增强法院判决高额赔偿的信心。